DONALD JOHN MARSHALL, Jr. v SA MAJESTE LA REINE

5 Novembre, 1998
17 Septembre, 1999

L'accusé, un Indien mi'kmaq, a été inculpé de trois infractions énoncées dans la réglementation fédérale sur les pêches: avoir vendu des anguilles sans permis, avoir pêché sans permis et avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux. Il a admis avoir vendu 463 livres d'anguilles qu'il avait pêchées sans permis à l'aide d'un filet prohibé, pendant la période de fermeture. La seule question en litige au procès était celle de savoir s'il possédait un droit issu des traités conclus en 1760 et 1761 qui l'autorisait à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation. Pendant les négociations qui ont abouti à la signature de ces traités, en réponse au gouverneur, qui leur demandait «s'ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre c Pour en lire plus

DONALD JOHN MARSHALL, Jr. v SA MAJESTE LA REINE

5 Novembre, 1998
17 Septembre, 1999

L'accusé, un Indien mi'kmaq, a été inculpé de trois infractions énoncées dans la réglementation fédérale sur les pêches: avoir vendu des anguilles sans permis, avoir pêché sans permis et avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux. Il a admis avoir vendu 463 livres d'anguilles qu'il avait pêchées sans permis à l'aide d'un filet prohibé, pendant la période de fermeture. La seule question en litige au procès était celle de savoir s'il possédait un droit issu des traités conclus en 1760 et 1761 qui l'autorisait à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation. Pendant les négociations qui ont abouti à la signature de ces traités, en réponse au gouverneur, qui leur demandait «s'ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment», les chefs indiens ont demandé l'établissement de maisons de troc (postes de traite) «afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries». Toutefois, le document écrit contenait seulement la promesse par les Mi'kmaq qu'ils «ne trafiquer[aient], ne troquer[aient] et n'échanger[aient] aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n'est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté». Bien que cette «clause relative au commerce» soit formulée de façon négative sous forme de restriction de la capacité des Mi'kmaq de commercer avec d'autres personnes que les représentants du gouvernement, le juge du procès a conclu qu'elle avait pour effet d'accorder aux Mi'kmaq le droit positif d'apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux postes de traite pour en faire le commerce. Il a également conclu que, lorsque l'obligation de commerce exclusif et le système des maisons de troc et des commerçants patentés sont tombés en désuétude, le «droit d'apporter» des marchandises a disparu. L'accusé a été déclaré coupable des trois chefs d'accusation qui pesaient contre lui. La Cour d'appel a confirmé les déclarations de culpabilité. Elle a conclu que la clause relative au commerce ne conférait aucun droit aux Mi'kmaq, mais constituait plutôt un mécanisme qui leur avait été imposé en vue d'aider à l'établissement d'une paix durable entre eux et les Britanniques, en éliminant le besoin des Mi'kmaq de commercer avec les ennemis des Britanniques ou avec des commerçants sans scrupules.

Arrêt (les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est accueilli et l'acquittement est ordonné relativement à toutes les accusations.

Le juge en chef Lamer et les juges L'Heureux-Dubé, Cory, Iacobucci et Binnie: Lorsqu'elle a interprété les traités, la Cour d'appel a commis une erreur en rejetant l'utilisation de la preuve extrinsèque en l'absence d'ambiguïté. Premièrement, même dans le contexte commercial moderne, il est possible de faire appel à des éléments de preuve extrinsèques pour démontrer qu'un document donné ne renferme pas toutes les conditions d'une entente. Deuxièmement, même dans le cas d'un document censé contenir toutes les conditions d'un traité, des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte historique et culturel d'un traité peuvent être admis, même en l'absence d'ambiguïté ressortant à la lecture du traité. Troisièmement, lorsqu'un traité a été conclu oralement et subséquemment couché par écrit par des représentants de la Couronne, il serait inacceptable que cette dernière fasse fi des conditions dont les parties ont convenu oralement, alors qu'elle se fonde sur celles qui ont été consignées par écrit.

Le traité conférait davantage que le simple droit d'apporter les produits de la chasse et de la pêche aux maisons de troc. Bien que les traités établissent un covenant (engagement) restrictif et ne parlent aucunement d'un droit positif des Mi'kmaq de commercer, ils ne contiennent pas l'ensemble des promesses qui ont été faites et des conditions dont les parties ont convenu mutuellement. Bien que le juge du procès ait inféré certaines conséquences positives de l'existence de la clause relative au commerce libellée négativement, une réparation aussi limitée est insuffisante lorsque le traité rédigé par les Britanniques ne concorde pas avec le procès-verbal des séances de négociation qu'ils ont eux-mêmes rédigé, et lorsque l'existence de conditions plus favorables ressort clairement des autres documents et éléments de preuve que le juge du procès a considérés fiables. Une attitude de retenue aussi excessive envers le document constatant le traité ne tient pas compte comme il se doit des problèmes de preuve auxquels font face les peuples autochtones. L'interprétation étroite du juge du procès de ce qui constituait «le traité» a conduit à la conclusion de droit tout aussi étroite selon laquelle le droit des Mi'kmaq de commercer, tel qu'il existait, s'est éteint dans les années 1780. C'est à l'intention commune des parties en 1760 qu'il faut donner effet. La clause relative au commerce n'aurait pas favorisé les objectifs des Britanniques (des relations harmonieuses avec un peuple mi'kmaq autosuffisant) ni ceux des Mi'kmaq (l'accès aux «biens nécessaires» européens, sur lesquels ils étaient venus à compter) si les Mi'kmaq n'avaient pas été assurés, implicitement ou explicitement, d'avoir un accès continu aux ressources de la faune pour en faire le commerce.

Le présent pourvoi doit être accueilli parce que rien de moins ne saurait protéger l'honneur et l'intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi'kmaq en vue d'établir la paix avec eux et de s'assurer leur amitié, autant qu'il soit possible de dégager aujourd'hui la teneur des promesses faites par traité. Si le droit est disposé à suppléer aux lacunes de contrats écrits -- préparés par des parties bien informées et leurs conseillers juridiques -- afin d'en dégager un résultat sensé et conforme à l'intention des deux parties, quoiqu'elle ne soit pas exprimée, il ne saurait demander moins de l'honneur et de la dignité de la Couronne dans ses rapports avec les Premières nations. Est incompatible avec l'honneur et l'intégrité de la Couronne une interprétation des événements qui a pour effet de transformer une demande positive des Mi'kmaq pour que soit prise une mesure commerciale en un engagement par ces derniers de ne pas faire quelque chose. Il n'est pas non plus logique de conclure que le gouverneur, qui cherchait de bonne foi à satisfaire aux demandes commerciales des Mi'kmaq, a accepté la proposition de ces derniers de mettre sur pied un établissement commercial mais refusé de protéger dans le traité l'accès des Mi'kmaq aux choses qui devaient faire l'objet du commerce, même si l'identité et le prix de ces choses avaient été déterminés lors de la négociation du traité. L'arrangement commercial doit être interprété de manière à donner sens et substance aux promesses orales faites par la Couronne pendant la négociation du traité. La promesse d'accès aux «biens nécessaires» au moyen du commerce des ressources de la faune était l'élément fondamental, et, lorsqu'un droit a été accordé, il faut plus que la simple disparition du mécanisme créé en vue d'en faciliter l'exercice pour justifier la conclusion que le droit lui-même est caduc ou éteint.

Il faut faire une distinction entre une liberté dont jouissent tous les citoyens et un droit de participer à la même activité qui est conféré par un texte juridique particulier, tel un traité. Un droit général dont jouissent tous les citoyens peut faire l'objet d'une promesse exécutoire dans le cadre d'un traité. Par conséquent, l'accusé n'a pas besoin de démontrer l'existence de droits commerciaux préférentiels, mais seulement l'existence de droits commerciaux issus de traités. Depuis l'édiction de la Loi constitutionnelle de 1982, le fait que le contenu des droits de chasse, de pêche et de commerce conférés par traité aux Mi'kmaq n'était pas plus large que les droits dont jouissaient les autres citoyens n'affecte en rien la protection plus grande qu'ils accordent actuellement aux Mi'kmaq, à moins que les droits des Mi'kmaq n'aient été éteints avant le 17 avril 1982.

Les droits issus du traité de l'accusé se limitent au fait de pouvoir se procurer les «biens nécessaires» (expression qui s'entend aujourd'hui d'une subsistance convenable), et ne s'étendent pas à l'accumulation de richesses illimitées. Ainsi interprétés, toutefois, ils constituent des droits issus de traité au sens de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L'élément du traité qui survit n'est pas la promesse littérale d'établir des maisons de troc, mais un droit issu de traité qui permet de continuer à pouvoir se procurer les biens nécessaires en pratiquant la chasse et la pêche et en échangeant le produit de ces activités traditionnelles, sous réserve des restrictions qui peuvent être justifiées suivant le critère établi dans Badger. Ce qui est envisagé, ce n'est pas un droit de commercer de façon générale pour réaliser des gains financiers, mais plutôt un droit de commercer pour pouvoir se procurer des biens nécessaires. Le droit issu du traité est un droit réglementé qui peut, par règlement, être circonscrit à ses limites appropriées. Des limites de prises, dont il serait raisonnable de s'attendre à ce qu'elles permettent aux familles mi'kmaq de s'assurer une subsistance convenable selon les normes d'aujourd'hui, peuvent être établies par règlement et appliquées sans porter atteinte au droit issu du traité. Un tel règlement respecterait le droit issu du traité et ne constituerait pas une atteinte qui devrait être justifiée suivant la norme établie dans l'arrêt Badger.
L'accusé a pris et vendu les anguilles pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe. Il ne pouvait exercer le droit que lui confère le traité de pêcher et de commercer à des fins de subsistance qu'à l'entière discrétion du ministre. En conséquence, si la période de fermeture et le régime discrétionnaire de délivrance de permis étaient appliqués, ils porteraient atteinte au droit de pêcher à des fins commerciales conféré par le traité à l'accusé, et l'interdiction de vendre le produit de sa pêche porterait atteinte à son droit de commercer à des fins de subsistance. En l'absence de justification des prohibitions réglementaires, l'accusé a droit à l'acquittement.

Les juges Gonthier et McLachlin (dissidents): Chaque traité doit être examiné à la lumière de son contexte historique et culturel particulier et, en l'absence d'ambiguïté, il est possible recourir à la preuve extrinsèque pour interpréter des traités conclus avec des Autochtones. Il peut être utile d'interpréter un traité en deux étapes. Dans un premier temps, il convient d'examiner le texte de la clause litigieuse pour en déterminer le sens apparent, dans la mesure où il peut être dégagé, en soulignant toute ambiguïté et tout malentendu manifestes pouvant résulter de différences linguistiques et culturelles. Cet examen conduira à une ou à plusieurs interprétations possibles de la clause. Dans un deuxième temps, le ou les sens dégagés du texte du droit issu de traité doivent être examinés sur la toile de fond historique et culturelle du traité. Il est possible que l'examen de l'arrière-plan historique fasse ressortir des ambiguïtés latentes ou d'autres interprétations que la première lecture n'a pas permis de déceler.

Les traités de 1760 et 1761 ne confèrent pas un droit général de commercer. L'élément central de la clause relative au commerce est l'obligation faite aux Mi'kmaq de ne commercer qu'avec les Britanniques. Constitue un aspect accessoire de cette obligation la promesse implicite que les Britanniques établiront des postes de traite où les Mi'kmaq pourront commercer. Ces mots ne confèrent pas, à première vue, un droit général de commercer. Le contexte historique et culturel de la signature des traités n'établit pas non plus l'existence d'un tel droit. Le juge du procès était amplement justifié de conclure que les Mi'kmaq avaient compris le processus de négociation ainsi que les conditions particulières des traités qu'ils signaient. De plus, suivant la preuve historique, ni les Mi'kmaq ni les Britanniques n'entendaient créer par cette clause un droit général de commercer ou ne considéraient qu'elle avait cet effet. Pour réaliser leur objectif mutuel, en l'occurrence la paix, les deux parties ont donc convenu de certaines concessions. Les Mi'kmaq ont renoncé à leur autonomie commerciale et aux droits généraux de commercer qu'ils possédaient en tant que sujets britanniques, et ils ont accepté d'être liés par le régime commercial établi par les traités. En contrepartie, les Britanniques se sont engagés à établir des postes de traite stables où il était possible de se procurer des marchandises européennes à des conditions favorables, tant que durerait le régime de commerce exclusif. Il était entendu, tant par les Mi'kmaq que par les Britanniques, que le «droit d'apporter» des marchandises pour en faire le commerce était un droit limité, subordonné à l'existence du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. La conclusion que les deux parties comprenaient que les traités accordaient un droit précis et limité -- savoir celui d'apporter des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce -- est confirmée par la conduite des Mi'kmaq et des Britanniques après la signature des traités. Peu après la conclusion des traités, les Britanniques ont cessé d'exiger que les Mi'kmaq commercent uniquement avec eux et, en 1762, ils ont remplacé les coûteuses maisons de troc par des commerçants patentés. Le régime des commerçants patentés a à son tour disparu au cours des années 1780. Le régime de commerce exclusif et de maisons de troc était une mesure temporaire, qui visait à instaurer la paix dans une région perturbée et qui avait été convenue par des parties ayant depuis longtemps des rapports hostiles. Lorsque la restriction aux activités commerciales des Mi'kmaq a cessé d'exister, la nécessité de compenser le retrait de leur autonomie commerciale a elle aussi disparu. Les Mi'kmaq ont dès lors acquis le droit général -- non issu de traité -- de chasser, de pêcher et de commercer que possédaient tous les sujets britanniques de la région. Les conditions justifiant le droit d'apporter des marchandises aux postes de traite pour en faire le commerce dont avaient convenu les parties avaient cessé d'exister.

Compte tenu de la conclusion du juge du procès que le «droit d'apporter» des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce a cessé d'exister en même temps que l'obligation de commerce exclusif sur laquelle il reposait, il s'ensuit que les traités n'ont pas accordé un droit indépendant à des maisons de troc qui aurait survécu à la disparition du régime de commerce exclusif. Par conséquent, ce droit ne peut être invoqué au soutien de l'argument voulant qu'il existe, aujourd'hui, un droit de commercer qui exempterait l'appelant de l'application de la réglementation sur les pêches.

http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub/1999/vol3/html/1999rcs3_0456.html


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